【案件要旨】

商标法规定，注册商标应当以核准注册的商标及核定使用的商品为保护范围。

商标不规范使用是对注册商标的显著特征改变后的商标使用行为，如果和在先商标构成近似并容易产生混淆误认的情况下，应按照商标侵权处理，而不应按照商标争议行政程序进行处理。

商标不规范使用后改变显著特征的情况下，考虑到在先商标的知名度，相关其他商标的侵权情况和不正当竞争情况，具有主观恶意的可能性较大，所以应当判定构成侵犯注册商标专用权。

【案件背景介绍】

原告（作者代理一审原告、二审被上诉人、再审申请人）广东骆驼公司（以下简称广东骆驼公司）成立于2005年10月17日，原告万金刚是广东骆驼服饰有限公司的法定代表人，万金刚于2003年1月受让第110337号商标，同时申请注册了第3515856、101337、3596417、3655850、3993666、231562、3816388、5344179号商标，后于2010年4月、5月将上述8商标授权给给广东骆驼公司使用。

被告石狮市雄雅鞋业有限公司（以下简称雄雅公司）成立于1995年，石狮市登好行鞋服有限公司（以下简称登好行公司）成立于2006年，经受让获得第1064221号“大漠及图形”商标，同时在香港申请成立美国骆驼国际有限公司后，在当地制造休闲鞋产品后，在全国各地开展招商加盟活动，授权雄雅公司使用第1064221号商标，同时在宣传上、产品上使用各种对1064221号商标进行变形后的商标，其产品包装上同时标明“美国骆驼国际有限公司(监制)”字样。

2011年7月，原告万金刚、广东骆驼公司共同对被告石狮市登好行鞋服有限公司、石狮市雄雅鞋业有限公司、长沙销售商马某提起侵犯注册商标权及不正当竞争诉讼，原告万金刚、广东骆驼公司诉称，原告是第3515856号“”等注册商标权利人，凭借多年积累的产品开发、设计、生产、销售能力，原告“骆驼”系列商标深受广大户外休闲消费者的青睐，得到广泛认可，在全国范围内已经取得了极高的知名度和市场占有率，已经成为中国户外休闲运动第一品牌。本案被告在明知原告“骆驼”注册商标权及其影响力的情况下，擅自使用与原告注册商标近似的标识，故意造成相关公众的混淆误认，构成对原告注册商标专用权的侵犯。被告注册和使用“美国骆驼国际有限公司”企业名称，违反诚实信用原则，对原告构成不正当竞争。综上，请求法院：1、判令被告立即停止使用(1)“骆驼"、“美国骆驼”；(2)“CAMEL”；(3)”“”；(4)“”、“”、“”、“”；(5)“"等侵犯原告注册商标专用权的行为；2、判令被告立即停止使用“美国骆驼国际有限公司”企业名称的不正当竞争行为；3、判令被告在《中国知识产权报》上就其侵权行为刊登声明消除影响；4、判令被告连带赔偿原告经济损失及合理费用人民币100万元；5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

同时，原告向法院申请财产保全，2011年7月申请诉讼禁令，获得法院支持后，被告不服诉讼禁令申请复议，后被驳回。8月两被告提出管辖异议，9月被驳回。

本案于2011年11月开庭审理，原告提交了各类证据证明原告商标权及其知名度、被告侵权事实及构成不正当竞争等事实。

被告登好行公司、雄雅公司辩称，其从未在商品及包装上使用原告诉称的被控侵权标识。美国骆驼国际有限公司于2008年在香港合法登记后授权被告使用一件骆驼商标，被告对该商标的使用有合法的事实基础及依据，没有侵犯原告的权利，也不构成不正当竞争。请求依法驳回原告的诉讼请求。

湖南省长沙市天心区人民法院经审理认为：

1、被告登好行公司、雄雅公司在与原告注册商标核准的相同商品上使用“骆驼"、“美国骆驼”、“CAMEL”、“”、“”、“”标识，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，上述标识与原告注册商标相同或近似，被告的行为违反了商标法的相关规定，构成对原告注册商标权的侵犯。

2、被告登好行公司、雄雅公司作为原告的同业竞争者，对原告的注册商标明知却未予避让，并进而在网络上有意作混淆性的引人误解的宣传，企图不正当的搭借他人知名品牌所形成的市场竞争优势，其主观过错明显。该企业名称虽系在香港登记注册，但被告登好行公司、雄雅公司的使用行为扰乱了市场经济秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。

3、原告没有提交证据证明本案中被告登好行公司、雄雅公司因侵权所获得的利益，也不能证明其自身因被侵权所受到的损失，故其要求被告登好行公司、雄雅公司赔偿经济损失及合理费用100万元缺乏依据，本案依法适用定额赔偿。

综上，2012年4月23日，湖南省长沙市天心区人民法院判决如下：

一、被告石狮市登好行鞋服有限公司、石狮市雄雅鞋业有限公司立即停止使用“骆驼”、“美国骆驼”、“CAMEL”、“”、“”、“”等侵犯原告万金刚、广东骆驼服饰有限公司注册商标权的行为；

二、被告石狮市登好行鞋服有限公司、石狮市雄雅鞋业有限公司立即停止在使用第1064221号注册商标时故意缩小、模糊“大漠”文字及相对放大、突出骆驼图形等不规范的侵权行为；

三、被告石狮市登好行鞋服有限公司、石狮市雄雅鞋业有限公司立即停止使用“美国骆驼国际有限公司”企业名称的不正当竞争行为；

四、被告马艳村立即停止销售被告石狮市登好行鞋服有限公司、石狮市雄雅鞋业有限公司使用上述侵权标识的商品；

五、由被告石狮市登好行鞋服有限公司、石狮市雄雅鞋业有限公司于本判决生效后7日内共同赔偿原告万金刚、广东骆驼服饰有限公司经济损失及合理开支人民币30万元；

六、驳回原告万金刚、广东骆驼服饰有限公司的其他诉讼请求。

被告登好行公司、雄雅公司不服一审判决，向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。认为：1、被上诉人的公证书中反映的个别使用了“”、“”、“”标识的店面，并非上诉人授权的专卖店，其使用行为没有经过上诉人的授权。因此上述店铺的使用行为与上诉人无关；2、“”、“”标识与“”、“”的注册商标视觉效果差异明显。从商标整体比对的角度看上诉人的标识更接近于上诉人的第1064221号“”注册商标，因此“”、“”标识的使用并没有侵犯“”、“”的注册商标专用权。3、原审判决认定使用“美国骆驼国际有限公司”构成不正当竞争错误。4、原审判决中关于要求“上诉人停止在使用注册商标是突出骆驼图形、停止模糊文字等不规范的侵权行为”的判决事项明显违法。一方面上诉人在实际使用其注册商标，并没有改变其注册商标的显著特征。另一方面，上述判决中并没有明确上诉人的不规范使用行为的具体表现形式。由此可见该判决事项既于法无据，更不符合客观事实。5、原审法院判决上诉人承担三十万元的赔偿额于法无据。

2012年9月，长沙市中级人民法院经审理后认为：

被控侵权标识虽较第1064221号“”商标而言，骆驼、大漠、太阳图形的比例不尽一致，但二者基本构成要素及排列方式相同，二者基本无差别，不会使相关公众对该“”商标与被上诉人第101337号“”商标产生混淆，并不构成对被上诉人第101337号“”商标的侵犯。至于骆驼、大漠、太阳、圆圈的组合构成的整体图形“”，较被上诉人由骆驼图形和骆驼文字组合的“”而言，是否构成近似，属于商标注册争议，不属于人民法院民事诉讼主管的范围，本院不予审查。

长沙市中级人民法院判决：撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2011)天民初字第1537号民事判决第二项， 维持第一、三、四、五、六项。

2012年12月，二审被上诉人不服二审判决，向湖南省高级人民法院申请再审，请求撤销二审判决、维持一审判决。

申请人再审称：1、登好行公司、雄雅公司使用的“”标识是对其第1064221号注册商标的不规范使用，模糊“大漠”文字，放大骆驼图形，缩小太阳元素，该标识和第101337号商标等极为近似，侵犯了其注册商标权。申请人商标具有较强的显著性，经过3 0年的宣传和使用，具有了很强的显著性和知名度，应当予以较高强度的法律保护。2、被申请人使用的“”标识并非对其第1064221号注册商标的等比例放大，而是突出放大骆驼图形，缩小“大漠"文字和太阳，改变了第1064221号注册商标的显著特征，向着申请人第101337号注册商标的显著部分靠近，进而达到混淆误认的目的。已经有在先商标主管机关的决定书、批复对该侵权事实予以认定，法院对此应当予以参考，并做出尺度一致的处理决定。被申请人使用的“”标识也不是出于技术手段而不能体现第1064221号注册商标的“大漠”文字等特征。因为上诉人已经完全可以在产品及其包装上规范使用第1064221号注册商标。

2013年8月，湖南省高级人民法院再审开庭审理后，认为：

登好行公司和雄雅公司在使用1064221号注册商标时，应当具有较高的注意义务，规范使用，避免故意缩小甚至模糊“大漠”文字以及相对放大骆驼图形等不规范使用行为，严守与万金刚、广东骆驼公司在先知名商标之间的界限，保障消费者对商品的正确认识和识别。

判决如下：

撤销长沙市中级人民法院(2012)长中民五终字第2330号民事判决；维持长沙市天心区人民法院(2011)天民初字第1537号民事判决。

同时，从2011年开始，原告对全国各地被告经销商展开诉讼维权。

2012年12月，原告针对吉林省中东龙兴商贸园有限公司、长春亚细亚百货、长春国贸商都有限公司分别提起商标侵权及不正当竞争诉讼。

2013年4月，长春市中级人民法院经开庭审理后，分别判决如下：

1、立即停止使用“”、“骆驼”、“”等商标；

2、立即停止销售载有“美国骆驼国际有限公司”字样的侵权商品；

3、立即停止使用“美国骆驼国际有限公司"企业名称的不正当竞争行为；

4、判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及维权合理费用人民币5万元；

5、驳回原告的其他诉讼请求。

三被告不服判决分别向吉林省高级人民法院上诉。

2013年8月，经调解，各方达成调解协议并执行。

同时，该案再审的胜诉，为广东骆驼服饰有限公司在全国范围开展维权行动提供了重要的指引作用。特别是，广东骆驼服饰有限公司在北京、长春、洛阳等地针对侵权产品经销商的销售行为提起的诉讼均以一审胜诉或二审调解的方式结案，维权行动全面获胜。

本案重点说明商标不规范使用的法律问题，主要体现在湖南长沙的商标侵权及不正当竞争诉讼案件。

一审法院：长沙市天心区人民法院，案号: (2011)天民初字第1537号

二审法院：长沙市中级人民法院，案号: (2012)长中民五终字第2330号

再审法院：湖南省高级人民法院，案号: (2013)湘高法民再终字第131号

一审原告、二审被上诉人、再审申请人：万金刚、广东骆驼服饰有限公司  

一审被告、二审上诉人、再审被申请人：石狮市登好行鞋服有限公司、石狮市雄雅鞋业有限公司

一审被告：马某

原告注册商标：

     第3515856号：

     第101337号：

     第3596417、3655850号：

      第3993666号：

第103368号：

第231562号：

第3816388号：

第5344179号：

被控侵权标识：

    “骆驼”、“美国骆驼”、“CAMEL”、“”、“”、“”、“”、 “”、“”

被告第1064221号注册商标：

商品类别：第25类（鞋等）

【法律评析】

    本案一审法院的意见认为：作为在相同商品上核准使用并具有共同要素的商标，被告在使用第1064221号注册商标时应当具有较高的注意义务，规范使用，避免故意缩小甚至模糊‘大漠’文字以及相对放大骆驼图形等不规范使用行为，严守与原告在先知名商标之间的界限，保障消费者对商品的正确认知和识别。

    本案二审法院主要观点是：被控侵权标识虽然较第1064221号注册商标而言，骆驼、大漠、太阳图形的比例不尽一致，但二者基本构成要素及排列方式相同，二者基本无差别；不会使相关公众对该标识与被上诉人的第101337号商标产生混淆，不构成对被上诉人第101337号注册商标权的侵犯，关于该1064221号注册商标和第101337号注册商标的权利冲突问题，属于商标注册争议，不属于人民法院民事诉讼主管范围。

最后，再审法院综合考虑后认为：第1064221号注册商标之所以不构成对万金刚、广东骆驼公司注册商标侵权，主要是1064221号商标除了具有骆驼的图形要素外，还有太阳图形及“大漠”文字等要素。而登好行公司和雄雅公司在使用该商标时则突出放大骆驼图形，模糊掉了“大漠”二字，缩小太阳元素，改变了其注册商标的显著特征，向着万金刚和广东骆驼公司的第101337号商标的显著部分靠近，进而达到混淆误认的目的。在101337号注册商标享有较高知名度的情况下，登好行公司和雄雅公司在使用1064221号注册商标时，应当具有较高的注意义务，规范使用，避免故意缩小甚至模糊大漠”文字以及相对放大骆驼图形等不规范使用行为，严守与在先知名商标之间的界限，保障消费者对商品的正确认识和识别。由于登好行公司和雄雅公司不规范使用其注册的1064221号商标，侵犯了万金刚、广东骆驼公司的商标权的行为已被兰州市工商局的批复和合肥市工商局的处罚决定书确认。结合登好行公司和雄雅公司使用的被一、二审判决认定为侵权的其他六个标识，其以达到向万金刚、广东骆驼公司注册商标靠近并混淆来源的主观意图显而易见。故，第1064221号标识不规范使用的主观意图非常明显，应当认定构成侵权，原二审判决在认定使用不规范的情况下，对其侵权行为未予认定，不妥。

以上是对一二审法院和再审法院对商标不规范使用法律问题的理解问题存在较大争议的情况介绍。注册商标不规范使用是否属于合理使用，还是构成商标侵权，虽然有法律依据，但是过于笼统不便于认定。2001年《商标法》第四十四条之规定，使用注册商标时自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2013年《商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其它注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正，期满不改正的，由商标局撤销注册商标。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

是否改变注册商标的显著特征存在主观判断的问题，特别是图文组合商标的显著特征的判断。既要对文字和图形部分分别比对，还要对整体的外形进行比对，特别是图形部分所反映出来的含义。所以按照最高法院关于商标侵权近似的判定标准来理解，改变显著特征的注册商标是对注册商标的主要识别部分做了改变，而这种改变是对呼叫、主要外观等做了改变，使改变后的商标增加或者减少了原注册商标所反映的商标主要构成要素，通俗的讲就是不太像原注册商标了，也脱离了原注册商标要表达的含义、外观等给人的直观印象。并且各种改变更向着在先商标要表达的含义、外观、认读等要素接近。所以，在商品相同或者类似的情形之下，特别是容易产生混淆误认的情形之下，甚至是产生实际的混淆误认的情形之下，改变显著特征的商标对在先注册商标就容易判断为构成侵权。

    当然，对于商标不规范使用是否构成侵权的问题，仍然要遵循商标侵权认定的判定规则，虽然应视个案而有所不同，但是总体上不得不要考虑以下因素：

在先商标的显著性和知名度。本案中虽然第101337号注册商标为“骆驼牌及图”，显著性较弱，但最早在1981年注册，并获得过一些荣誉称号，后经本案原告受让之后，长期许可多家公司通过互联网等各种媒体在全国范围内进行宣传，该商标在相关市场范围内取得了一定的知名度和市场占有率，并且针对近似商标提起商标异议，针对商标侵权行为向工商行政管理机关和司法审判机关提起了一系列的工商投诉案件和司法诉讼案件，商标的知名度进一步提升。

所以，在先商标的显著性和知名度对改变显著特征的在后商标具有一定的吸引作用，改变显著特征的在后商标更容易受到在先商标显著性和知名度的影响，这也往往是在后注册商标改变其显著特征的主要动机。所以改变显著特征的注册商标使用人往往存在一定的主观恶意，并且容易伴随着其他商标的侵权问题或者不正当竞争等法律问题的存在。

因此，在先商标的显著性和知名度在处理案件中会起到比较重要的分辨作用。另外，在先商标的显著性和知名度可能与在后商标也会存在矛盾冲突，如果在后的注册商标也经过了使用，存在一定显著性和知名度的情况，判断对在后注册商标改变显著特征的商标是否构成侵权就会相对更加难以处理，因为在先商标和在后商标都有核定使用的商品保护范围，并在此基础上各自使用形成相关市场的情况下，就非常难以分辨的出合理使用与侵权的界限。

同一案件中伴随着其他商标侵权行为和不正当竞争行为等一并发生，会更加容易将改变显著特征的在后商标引向侵权的认定。例如本案中被告还使用了近似的“骆驼”、“美国骆驼”、“CAMEL”、“”、“”、“”、“”、“”等八件标识，分别构成了对原告相应的在先注册商标专用权的侵犯。被告还注册和使用了“美国骆驼国际有限公司”企业名称的行为，作为同行业经营者，比较容易判断出被告具有明显的主观恶意，使相关公众对产品来源及原被告关联关系产生混淆误认，违反了诚实信用原则，构成对原告的不正当竞争行为。

此外，在先法律文书对该不规范使用商标行为构成侵权的案例。本案中有关的工商行政管理部门对该不规范使用注册商标的侵权事实予以了认定，做出了行政处罚决定书，经过行政复议后生效。所以法院需对此予以参考和做出审理尺度一致的处理决定。

所以，考虑上述有关因素：在先商标的显著性和知名度较高，已经由工商行政管理机关的处罚决定书、批复对侵权事实予以认定，侵权方具有明显的、确定的“傍名牌”主观恶意，消费者在选择商品时已经发生实际的混淆或误认，因此，侵权方使用的标识是对其第1064221号注册商标的不规范使用，模糊“大漠”文字，放大骆驼图形，缩小太阳元素，该标识和被上诉人的第101337号商标近似，和在先商标属于我国商标法规定的近似商标，违反了2001年《商标法》第五十二条“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权”的规定，构成商标侵权行为，应当依法承担停止侵权的法律责任。

      关于商标不规范使用的法律问题，在实践中还有：注册商标核定使用商品的不规范使用。即没有按照注册商标核定使用的商品进行使用，超出或者改变核定使用的商品名称或者商品范围，在不相同或者不类似的商品上使用，如果和他人注册商标核定使用商品构成类似的情况下，也可能构成商标侵权行为。后续再将相关的案例进行评析和说明。